Conceitos Necessários.
• Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal): É um mecanismo de tributação que visa equalizar a carga tributária do ICMS entre operações interestaduais e internas.
• Anterioridade Tributária Anual e Nonagesimal: Princípios constitucionais que exigem que qualquer aumento de tributo ou nova cobrança só possa ser efetivada após um determinado período após a publicação da lei que os instituiu. A anterioridade anual refere-se ao período de um ano fiscal, enquanto a nonagesimal refere-se a um período de 90 dias.
• LC 190/2022: Lei Complementar que regulamentou o Difal do ICMS, com foco na destinação do produto da arrecadação e atribuição da capacidade tributária ativa a diferentes entes políticos.
Exemplo Didático
O Estado A antes da LC 190/2022 cobrava uma alíquota de ICMS de 12% em operações interestaduais destinadas a consumidores finais não-contribuintes. Com a LC 190/2022, essa alíquota não se altera, mas a forma de distribuição do valor arrecadado muda, com parte indo para o estado de destino da mercadoria.
A aplicação da LC 190/2022 deve obedecer aos prazos de anterioridade anual e nonagesimal?
Não, mas a lei pode prever tal necessidade.
LC 190/2022.
A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. Em verdade, a LC 190/2022, visou sanar vício formal apontado pelo STF.
Não houve repercussão econômica.
Nesse contexto, ao contribuinte não é imposta repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária; são determinadas somente obrigações acessórias, as quais, na linha do que decidido neste Tribunal, não se sujeitam ao princípio da anterioridade.
É constitucional a determinação de prazo de 90 dias para a cobrança do Difal/ICMS de forma a garantir maior previsibilidade para os contribuintes.
Contudo, embora as anterioridades tributárias sejam inexigíveis em face da LC 190/2022, o legislador complementar pode assegurar, dentro da razoabilidade e em seu nível de competência, outras salvaguardas, a balizar o poder de tributar.
LC nº 190/2022.
Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.
Nesse sentido, é constitucional o art. 3º da LC 190/2022 no que determinou lapso temporal mínimo de noventa dias da data da publicação da lei complementar para que ela passasse a produzir efeitos.
Instituição do Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal).
A instituição do Difal se deu mediante leis estaduais ou do DF, que foram editadas após a EC 87/2015, na expectativa da sanção da lei complementar em debate.
Portanto, a cobrança do Difal pelas unidades federativas sujeita-se, cumulativamente, à observância das anterioridades geral e nonagesimal — tendo em conta a publicação das leis estaduais e do DF —, bem assim à produção de efeitos estipulada na LC 190/2022.
Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade e em julgamento conjunto, considerou improcedentes os pedidos formulados na ADI 7.070 e na ADI 7.078 e, por maioria, reputou improcedente o pleito deduzido na ADI 7.066, reconhecendo a constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022 no que estabelecida a produção dos efeitos da lei complementar após decorridos noventa dias de sua publicação.
STF. ADI 7.066/DF, ADI 7.070/DF, ADI 7.078/CE, relator Ministro Alexandre de Moraes, julgamento finalizado em 29.11.2023 (info 1119).
