Caso concreto adaptado.
José foi aprovado em segundo lugar em um concurso para oficial de justiça, sendo nomeado. Por oportunidade da nomeação, foi possibilitado que os nomeados escolhessem a lotação inicial conforme lista pré-definida e de acordo com a classificação no concurso.
Apenas 20 dias depois, foi realizada uma nova nomeação, oportunizando ao nomeado a escolha de uma comarca com grandes vantagens em relação as ofertadas na primeira chamada.
José, então, propôs ação judicial sustentando que deveria ter precedência na escolha da dita lotação.
José tem razão?
Sim. A convocação fracionada de aprovados em concurso público para o provimento das vagas previstas no edital não pode implicar em restrição artificial da preferência na escolha da lotação segundo a ordem de classificação.
Voltando ao caso concreto.
No caso, o impetrante foi regularmente aprovado em concurso público para o cargo de Analista Judiciário, especialidade Oficial de Justiça, classificando-se em segundo lugar. A controvérsia limita-se à análise da existência, ou não, de sua preterição na escolha do local de lotação por candidatos classificados em posição inferior.
A autoridade impetrada, por sua vez, defendeu que o candidato, ao inscrever-se no concurso, vincula-se às condições previstas no instrumento convocatório, de modo que, após exercer o direito de escolha da comarca de lotação em primeira chamada, não poderia optar por novo local.
Ocorre, no entanto, que, na situação em apreço, segundo se constata a partir da prova pré-constituída examinada pelo Tribunal a quo, “entre o primeiro ato de nomeação – após exercida a opção de escolha pela primeira turma de convocados – e a publicação da segunda convocação para audiência pública, transcorreram apenas 20 dias”, o que configura, na espécie, inobservância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ofensa aos princípios da isonomia e vinculação ao instrumento convocatório.
Ademais, consoante previsto no edital, a convocação dos candidatos aprovados para a audiência pública de escolha das vagas deveria obedecer à estrita ordem de classificação no concurso, de modo que o ato de priorizar candidatos aprovados em posição inferior configura, também, ofensa aos princípios da isonomia e vinculação ao instrumento convocatório.
Ocorreu arbitrária preterição.
É certo que a Administração Pública detém a prerrogativa de escolha quanto ao momento apropriado para a nomeação dos aprovados dentro do número de vagas em concurso público, durante a validade do certame. No entanto, constatada a existência de preterição arbitrária, evidencia-se o direito líquido e certo à nomeação do candidato preterido, sob pena de afronta ao disposto no inciso IV do art. 37 da Constituição da República.
A propósito, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar sob o regime da repercussão geral o Tema n. 784, assentou que “O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade”.
Conclusão…
Dessa forma, na hipótese, o fracionamento das nomeações em brevíssimo espaço de tempo – apenas vinte dias – demonstra que, já na data da primeira nomeação, havia a necessidade de provimento dos cargos, bem como a existência de vagas, devendo ser assegurado aos candidatos com melhor classificação a preferência na escolha dos locais de lotação.
STJ. RMS 71.656-RO, Rel. Ministro Francisco Falcão, Rel. para acórdão Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, por maioria, julgado em 8/8/2024 (info 823).
