Primeiro alguns conceitos…
Sociedade de propósito específico.
Sociedade de Propósito Específico (SPE) é um modelo de organização empresarial pelo qual se constitui uma nova empresa, limitada ou sociedade anônima, com um objetivo específico, ou seja, cuja atividade é bastante restrita, podendo em alguns casos ter prazo de existência determinado.
A SPE é também uma forma de empreendimento coletivo, usualmente utilizada para compartilhar o risco financeiro da atividade desenvolvida.
Patrimônio de afetação.
O Patrimônio de Afetação é a segregação patrimonial de bens do incorporador para uma atividade específica, com o intuito de assegurar a continuidade e a entrega das unidades em construção aos futuros adquirentes, mesmo em caso de falência ou insolvência do incorporador.
Utilização de sociedades de propósito específico na incorporação imobiliária.
A atividade de incorporação imobiliária está geralmente estruturada na forma de uma holding que controla diversas sociedades de propósito específico (SPEs), cada uma constituída para o desenvolvimento de um empreendimento específico.
Os pedidos de recuperação judicial são feitos pelo grupo empresarial e, uma vez satisfeitos os requisitos para o seu processamento, devem ser deferidos.
Consolidação substancial.
A consolidação substancial trata-se de uma medida que visa a unificação de ativos e passivos das empresas de um grupo econômico, de modo que todas as sociedades em recuperação se responsabilizem pelos credores, e consequente, todos os credores assumam os riscos do grupo como um todo e não apenas da sua devedora direta.
Agora vamos entender a decisão…
A Lei n. 11.101/2005 não traz em seu art. 2º vedação quanto à submissão de sociedades incorporadoras ao regime da recuperação judicial.
Ademais, conquanto a LFRE tenha como princípio a preservação da empresa, dando a ideia de que se dirige a atividades com características de perpetuidade, não veda a sua concessão a sociedades constituídas por prazo determinado, como é o caso das SPEs. A atividade empresarial será prestigiada enquanto perdurar, gerando empregos, beneficiando consumidores e recolhendo tributos.
Apesar das obras serem transitórias, a atividade empresarial é contínua.
É oportuno mencionar, ademais, que a atividade de incorporação se desenvolve como um todo. Finalizada uma obra, outra é iniciada, muitas vezes com os mesmos trabalhadores e fornecedores. Sob essa perspectiva, trata-se de uma atividade contínua.
Não bastasse isso, o deferimento do processamento da recuperação judicial não significa que a atividade conseguirá se soerguer, nem tampouco que, mesmo recuperada, será mantida posteriormente por seus titulares, o que não obsta que lhe seja concedida a recuperação. Assim, não parece haver impedimento para o pedido sob esse fundamento.
Hipótese em que há patrimônio de afetação.
No caso de haver sociedades de propósito específico com patrimônio de afetação entre as integrantes do grupo, na parte a ele relativa continuarão a desenvolver suas atividades de forma independente, com observância das regras estabelecidas pela Lei n. 4.591/1964.
A Lei de Incorporações criou um regime de incomunicabilidade que é incompatível com o da recuperação judicial.
Os créditos oriundos dos contratos de alienação das unidades imobiliárias, assim como as obrigações decorrentes da atividade de construção e entrega dos referidos imóveis são insuscetíveis de novação. Ademais, o patrimônio de afetação não pode ser contaminado pelas outras relações jurídicas estabelecidas pelas sociedades do grupo.
A separação do patrimônio como mecanismo de proteção dos adquirentes e dos demais credores traz diversos benefícios à incorporadora, como atrair mais clientes, obter financiamentos em melhores condições, apurar individualmente os lucros de cada empreendimento, ter redução da carga tributária (Lei n. 10.931/2004) e manter transparência na gestão. Em contrapartida, reduz sua liberdade, pois lhe retira a disponibilidade sobre o patrimônio afetado.
Encerrada a obra e entregues as unidades aos adquirentes, o patrimônio de afetação se exaure.
Eventuais sobras voltarão a integrar o patrimônio geral da incorporadora e, somente a partir desse momento, poderão ser utilizadas para o pagamento de outros credores.
Eventual quebra não atinge o patrimônio de afetação.
É oportuno mencionar que, no caso de decretação da quebra da incorporadora, a falência não atingirá as incorporações submetidas à afetação, cabendo aos adquirentes optar pela continuação da obra ou liquidação do patrimônio de afetação, na forma do art. 31-F da Lei n. 4.591/1964.
Lei nº 4.591/1964.
Art. 31-F. Os efeitos da decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador não atingem os patrimônios de afetação constituídos, não integrando a massa concursal o terreno, as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto da incorporação. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)
No caso de a sociedade de propósito específico não administrar patrimônio de afetação, não há, a princípio, óbice para a novação dos créditos, sendo vedado apenas estruturar a recuperação em consolidação substancial.
A estipulação da sociedade de propósito específico tem sua razão de ser na execução de um objeto social único, evitando a confusão entre o seu caixa e as obrigações dos diversos empreendimentos criados pela controladora. Diante disso, não se mostra possível a reunião de seus ativos e passivos com os das outras sociedades do grupo em consolidação substancial, salvo se os credores considerarem essa situação mais benéfica.
No mais, a recuperação judicial pode se processar normalmente, salvo se a obra estiver paralisada.
Nos termos do art. 43, VI, da Lei n. 4.591/1964, na hipótese de a obra estar paralisada por mais de 30 (trinta) dias, sem justa causa, ou o incorporador retardar excessivamente o seu andamento, o Juiz poderá notificá-lo para que reinicie a obra. Desatendida essa determinação, o incorporador pode ser destituído pela maioria absoluta dos votos dos adquirentes, que darão prosseguimento à obra, com a extinção dos contratos de compromisso de compra e venda. Nessa situação, não há atividade a ser preservada.
Art. 43. Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão impostas as seguintes normas:
VI. se o incorporador, sem justa causa devidamente comprovada, paralisar as obras por mais de 30 dias, ou retardar-lhes excessivamente o andamento, poderá o Juiz notificá-lo para que no prazo mínimo de 30 dias as reinicie ou torne a dar-lhes o andamento normal. Desatendida a notificação, poderá o incorporador ser destituído pela maioria absoluta dos votos dos adquirentes, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal que couber, sujeito à cobrança executiva das importâncias comprovadamente devidas, facultando-se aos interessados prosseguir na obra.
Caso os adquirentes não optem pela destituição, a recuperação judicial pode ter seu curso. STJ. REsp 1.975.067-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 17/05/2022 (info 737).
