O ônus de demonstrar a habitualidade e o pertencimento a organização criminosa é da acusação.
A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados pela acusação, não sendo possível que o benefício seja afastado por simples presunção. Assim, se não houver prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução da pena. STF. 2ª Turma. HC 152001 AgR/MT, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 29/10/2019 (Info 958).
A quantidade e a natureza são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. STF. 2ª Turma. HC 152001 AgR/MT, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 29/10/2019 (Info 958).
Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado e da redução da fração de diminuição de pena por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou da quantidade de drogas apreendidas.
STJ. REsp 1.985.297-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 29/03/2022 (info 731)
Informativo 965-STF: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção.
Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena. Em outras palavras, militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus de provar o contrário é do Ministério Público. STF. 2ª Turma. HC 154694 AgR/SP, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/2/2020 (Info 965)
É possível a aplicação do tráfico privilegiado mesmo que também haja condenação por associação para o tráfico?
No caso concreto do HC 154694 AgR/SP (Info 965), o STF entendeu que sim. No caso, os Ministros entenderam que se tratava de mulher que era obrigada pelo marido a lhe auxiliar no tráfico, que era realizado dentro de sua própria casa.
A decisão no HC 154694 AgR/SP contraria a Tese 23 da Jurisprudência em teses do STJ, Ed. 45:
23) É inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando há condenação simultânea do agente nos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, por evidenciar a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa.
