É inconstitucional norma distrital ou estadual que, mesmo adotando a técnica da seletividade, prevê alíquota de ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação — os quais consistem sempre em itens essenciais — mais elevada do que a incidente sobre as operações em geral.
Na linha da jurisprudência desta Corte, a Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotarem a seletividade no ICMS. Entretanto, se houver essa adoção, caberá ao legislador realizar uma ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço, e a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. Assim, o ente federado que efetivamente adotar a seletividade para disciplinar o referido imposto deverá conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar a sua eficácia negativa.
Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, julgou procedentes as ações para declarar a inconstitucionalidade:
(i) das alíneas a e c do inciso II do art. 19 da Lei 10.297/1996 do Estado de Santa Catarina; e
(ii) do item 13 da alínea a do inciso II do art. 18 da Lei 1.254/1996 do Distrito Federal, bem como da alínea b e da expressão “para serviço de comunicação” constante da alínea f do mesmo inciso.
Ademais, em ambas as ações, modulou os efeitos da decisão, a fim de estipular que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até 5.2.2021. STF. ADI 7117/SC, ADI 7123/DF, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento virtual finalizado 24.6.2022 (info 1060).
