Legislação do Estado de Sergipe.
A Lei nº 8.496/2018 do Estado de Sergipe previu em seu art. 43 que o Poder executivo poderia:
• transformar cargos em comissão em funções de confiança ou em outros cargos de igual natureza, respeitada a classificação dos mesmos e desde que não resulte em aumento de despesas; e
• transformar funções de confiança em cargos em comissão ou em outras funções de igual natureza.
Por sua vez, a Lei nº 2.963/1991 do Estado de Sergipe autorizou o Tribunal de Contas, em relação aos Cargos em Comissão e Funções de Confiança, a transformá-los, modificá-los, extingui-los e estabelecer novos escalonamentos em consonância com os parâmetros previstos na Lei de Diretrizes orçamentárias e desde quando não haja aumento de despesa.
Cargo em comissão X Função de confiança.
Os cargos em comissão e as funções de confiança são de livre nomeação e exoneração, entretanto, há uma diferença substancial: as funções de confiança só podem ser exercidas por servidores públicos, titulares de cargos efetivos.
A Constituição Federal estabelece em seu art. 37, inciso V, que as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
O poder executivo não pode criar cargos e reestruturar órgãos por meio de ato infralegal.
Nos termos da manifestação da PGR, especialmente pela diferença existente na forma de provimento e nos requisitos de preenchimento, tem-se que o efeito prático de atos normativos que permitam a transformação de um em outro é a extinção de função pública e posterior criação de cargo público diverso ou vice-versa, o que, quando não se dá por meio de lei específica, constitui ofensa ao disposto nos arts. 48, X, e 61, § 1º, II, ‘a’.
Portanto, eventual prerrogativa de transformação entre si de postos funcionais de naturezas diferentes equivaleria, em última análise, a uma autorização para extinguir cargos e funções públicas e, na sequência, criar outros em seu lugar, tudo isso mediante fonte normativa infralegal , isto é, sem observância do princípio constitucional da reserva legal ou da “reserva absoluta de lei”.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o modelo federal, cuja observância é obrigatória no âmbito dos estados-membros, não abarca a possibilidade de o chefe do Poder Executivo, no campo de simples reorganização interna da Administração Pública, criar cargos e reestruturar órgãos por meio de decreto ou outro ato infralegal.
As funções de confiança e os cargos em comissão possuem naturezas e formas de provimento distintas.
As funções de confiança e os cargos em comissão, por expressa disposição constitucional, possuem naturezas e formas de provimento distintas (CF/1988, art. 37, V), o que inviabiliza a transformação de uma em outra sem a devida edição de lei formal e específica.
Ademais, no contexto das medidas normativas para sua organização e funcionamento interno, os Tribunais de Contas, embora detenham autonomia funcional, administrativa e financeira, devem guardar observância aos mesmos limites impostos a esse respeito para o chefe do Poder Executivo (CF/1988, art. 84, VI, a e b), a saber: não geração de aumento de despesa e possibilidade de extinguir funções ou cargos públicos somente nos casos de vacância.
Com base nesses entendimentos, o Plenário, por maioria, julgou procedente a ação para:
(i) declarar inconstitucional o art. 43, I e II, da Lei 8.496/2018 do Estado de Sergipe;
(ii) tendo em conta o efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade da referida norma, declarar inconstitucionais o art. 50, I e II, da Lei 3.591/1995; o art. 62, I e II, da Lei 4.749/2003; o art. 65, I e II da Lei 6.130/2007; o art. 73, I e II, da Lei 7.116/2011; e o art. 49, I e II, da Lei 7.950/2014, todas do Estado de Sergipe; e
(iii) conferir interpretação conforme ao art. 6º da Lei sergipana 2.963/1991, a fim de esclarecer que a extinção de cargos ou funções públicas, mediante ato normativo infralegal, somente pode recair sobre os postos vagos.
STF. ADI 6.180/SE, relator Ministro Dias Toffoli, julgamento virtual finalizado em 14.8.2023 (info 1104).
