Leis complementares 46 e 855 do Estado do Espírito Santo.
A Lei Complementar nº 46/1994 do Estado do Espírito Santo prevê questionado quando ocorrer a adoção ou guarda judicial por casal, em que ambos sejam servidores públicos, somente um servidor terá direito à licença. Já a Lei Complementar nº 855/2017 do Estado do Espírito Santo traz previsão semelhante, as aplicável aos Militares do Estado.
As leis são constitucionais?
Não. É inconstitucional — por violar a dignidade da pessoa humana (CF/1988, art. 1º, III), o princípio da isonomia (CF/1988, art. 5º, caput) e o direito à licença à gestante, (CF/1988, arts. 7º, XVIII, e 39, § 3º) — norma estadual que limita o direito à licença-adoção a apenas um dos adotantes quando se tratar de casal formado por servidores, civis ou militares.
Os prazos da licença-adotante e da licença-gestante devem ser equiparados.
Conforme jurisprudência desta Corte, é incompatível com o texto constitucional qualquer norma ou interpretação que implique diferenciação entre o vínculo biológico e o adotivo. Os prazos da licença-adotante e da licença-gestante devem ser equiparados, na medida em que se impõe a igualdade entre os filhos e os direitos da mulher, afastando-se qualquer vinculação à condição biológica de gestante.
No caso de adoção do casal, um desfrutará do prazo da licença-maternidade e outro do prazo da licença-paternidade.
Nesse contexto, caso haja adoção por casal formado por servidores, civis ou militares, ambos poderão usufruir de licença remunerada, ainda que por prazos distintos, isto é, um gozará da licença-adotante, ao passo que o outro desfrutará da licença-paternidade, nos exatos moldes do Regime Jurídico Único dos servidores públicos civis do estado.
Ademais, qualquer interpretação que abra margem à diferenciação, sem justificativa plausível e razoável, ou que fomente a desigualdade entre servidoras ou servidores, ofende o princípio constitucional da igualdade (CF/1988, art. 5º, I) e o da proteção integral e sem discriminação à criança (CF/1988, arts. 226, § 8º e 227, § 6º), revelando-se desproporcional em virtude da proteção insuficiente.
O pai solo (seja biológico ou por adoção) faz jus ao prazo da licença maternidade.
A inexistência de norma expressa autorizativa do usufruto de licença ao servidor público monoparental por prazo compatível com o da licença à gestante não pode ser utilizada como fundamento para negar a sua fruição, diante do atual cenário constitucional normativo e da jurisprudência firmada por esta Corte, a qual estabeleceu, inclusive, o conceito único e abrangente de licença-parental, em superação à inadequada distinção entre licença-maternidade e licença-paternidade.
E no caso de casais homoafetivos?
A mãe servidora não gestante em união homoafetiva faz jus o gozo da licença-maternidade, desde que tal benefício não tenha sido utilizado pela companheira; caso tenha sido usufruído pela companheira, fará jus tão somente ao período equivalente à licença-paternidade.
Conclusão…
Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação para declarar:
(i) a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 139 da Lei Complementar nº 46/1994 e do parágrafo único do art. 4º da Lei Complementar nº 855/2017, ambas do Estado do Espírito Santo; e
(ii) a nulidade parcial, sem redução do texto, dos arts. 137, caput, e 139, caput, ambos da Lei Complementar capixaba nº 46/1994, bem como dos arts. 3º, caput, e 4º, caput, ambos da Lei Complementar capixaba nº 855/2017, a fim de:
(a) assegurar, em caso de paternidade solo (biológica ou adotante), a extensão do período de licença-maternidade aos servidores públicos civis e militares;
(b) esclarecer que as servidoras civis temporárias ou em comissão igualmente possuem direito à licença-maternidade; e
(c) possibilitar à mãe servidora não gestante em união homoafetiva o gozo da licença-maternidade, desde que tal benefício não tenha sido utilizado pela companheira; caso tenha sido usufruído pela companheira, fará jus tão somente ao período equivalente à licença-paternidade.
STF. ADI 7.518/ES, relator Ministro Gilmar Mendes, julgamento virtual finalizado em 13.09.2024 (info 1150).
Aprofundando!
#Tese Fixada na ADO 20/DF:
1. Existe omissão inconstitucional relativamente à edição da lei regulamentadora da licença-paternidade, prevista no art. 7º, XIX, da Constituição.
2. Fica estabelecido o prazo de 18 meses para o Congresso Nacional sanar a omissão apontada, contados da publicação da ata de julgamento.
3. Não sobrevindo a lei regulamentadora no prazo acima estabelecido, caberá a este Tribunal fixar o período da licença paternidade.
STF. ADO 20/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator do acórdão Ministro Edson Fachin, julgamento finalizado em 14.12.2023 (info 1121).
Destaque importante:
A regra provisória que fixa o prazo de cinco dias até que a lei seja criada (ADCT, art. 10, § 1º) é insuficiente, pois não reflete os ganhos históricos da igualdade de gênero com vistas à construção de uma sociedade mais igualitária.
STF. ADO 20/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator do acórdão Ministro Edson Fachin, julgamento finalizado em 14.12.2023 (info 1121).
