Caso concreto adaptado.
José celebrou um contrato de promessa de compra e venda com Francisco, oportunidade em pagou 50% do valor do imóvel e que ingressou em sua posse. Posteriormente, por sua culpa exclusiva, José deixou de pagar os valores acordados, motivando a rescisão contratual e a incidência de cláusula penal prevista no contrato, constante da perda de 50% dos valores pagos.
Ocorre que mesmo após a rescisão contratual, José permaneceu morando no imóvel.
É possível cumular a cláusula penal com o pagamento de taxa de ocupação referente ao período que José permaneceu no imóvel?
Sim
Tese de Repercussão Geral – Tema 970: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.
O Tema 970/STJ refere-se a cláusula penal moratória, estabelecida em valor mensal.
No Tema 970/STJ, definiu-se que a cláusula penal moratória, por ter a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afastando-se sua cumulação com lucros cessantes.
Na fundamentação do julgamento desse repetitivo, contudo, assentou-se que se a multa for estabelecida em montante único e, por isso, for insuficiente à reparação integral do dano sofrido, pode haver indenização suplementar.
Não obstante, é imperioso repisar que o entendimento firmado no Tema 970/STJ se refere à cláusula penal moratória, estabelecida em valor mensal.
Distinguishing: hipótese de cláusula penal imposta em virtude de inadimplemento absoluto.
Situação distinta é a da cláusula penal compensatória, na qual as perdas e danos são prefixadas para as hipóteses de inadimplemento absoluto, como a rescisão contratual.
Tal como ocorre na cláusula penal moratória, somente na hipótese de prejuízos extraordinários, a indenização devida ao credor poderá ultrapassar o montante determinado na cláusula penal.
Em que pese o texto da tese jurídica firmada na Segunda Seção afirme que não há diferença para o percentual de retenção o fato de o bem ter sido utilizado, essa afirmação não significa que a ocupação do imóvel não deva ser remunerada, mas que, independentemente de ter sido ocupado o bem, mantém-se os 25% de retenção dos valores pagos pelos adquirentes, e a taxa de ocupação, se cabível, será cobrada separadamente.
Nas hipóteses em que a cláusula penal equivaler à multa em montante único, fica ainda mais evidente o cabimento da cumulação.
O pagamento de taxa de ocupação é devido pelo promissário comprador por consubstanciar uma retribuição pela utilização de bem alheio durante determinado período temporal, evitando que ele se favoreça da situação do rompimento contratual em prejuízo do vendedor.
A indenização pelo tempo de utilização do imóvel tem natureza jurídica de aluguéis e se justifica pela vedação ao enriquecimento sem causa. Por isso, a indenização pelo tempo de fruição do bem deve basear-se no valor de aluguel do imóvel em questão e o promissário vendedor deve receber pelo tempo de permanência do comprador desistente.
Assim, diante da extinção do contrato de compra e venda por culpa do comprador, se foi estabelecido montante fixo a título de cláusula penal compensatória, o promitente vendedor faz jus à retenção de parcela dos valores pagos pelo comprador e também à indenização pelo tempo que o bem foi ocupado.
STJ. REsp 2.024.829-SC, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 7/3/2023 (info 766).
