Tese de Repercussão Geral – Tema 712: As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.
EREsp 1.887.511/SP.
A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp 1.887.511/SP, da Relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006:
A natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
Sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.
Podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base
No julgamento do HC 725.534-SP, houve uma revisão dos pontos 1 e 2.
É possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena. STJ. HC 725.534-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, por maioria, julgado em 27/04/2022 (info 734).
Caso concreto.
No caso, o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que “A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006” (RHC 138.117 AgR, Relatora: Rosa Weber, Primeira Turma, publicado em 6/4/2021).
Solução apresentada pelo STJ.
De acordo com o entendimento do STJ no HC 725.534-SP, a natureza e da quantidade da droga apreendida só podem ser utilizadas em uma fase da dosimetria, nos exatos termos do Tese de Repercussão Geral – Tema 712.
Ocorre que, em determinados casos, é possível tal utilização na terceira fase da dosimetria, não para afastar a privilegiadora do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, mas sim para modular a quantidade da diminuição (entre 1/6 e 2/3).
Assim, no caso concreto, o STJ aplicou a causa de privilégio do art. 33, §4º, reduzindo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida).
