Tema de Repercussão Geral 962/STF: exclusão da incidência do IR e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário.
Em julgado proferido no RE 1.063.187/SC (STF, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Dias Toffoli, julgado em 27/9/2021), o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 962 da repercussão geral (apreciação de valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão de repetição de indébito tributário), deu interpretação conforme a Constituição Federal ao art. 3º, § 1º, da Lei n. 7.713/1988; ao art. 17 do Decreto-Lei n. 1.598/1977 e ao art. 43, II e § 1º, do CTN para excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do IR e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário.
Fixou-se, então, a seguinte tese:
Tese de Repercussão Geral – Tema 962: É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.
A Tema de Repercussão Geral 962/STF vai de encontro ao Tema Repetitivo 505/STJ.
Tese Repetitiva – Tema 505-STJ: Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa. (TESE ANTIGA)
Dano emergente X Dano remoto.
A ratio decidendi da causa em questão versa apenas sobre a taxa SELIC percebida em razão da repetição de indébito tributário que, excepcionalmente, não possui natureza de lucros cessantes.
No precedente, o STF acabou por trazer para o conceito de indenização o tecnicamente chamado “dano remoto” (ou dano indireto) – aquele dano decorrente dos compromissos feitos pelo credor em seu próprio prejuízo durante a mora do devedor e que não estavam no contrato e não eram previsíveis pelo devedor.
O conceito de “dano emergente” existe em oposição ao de “dano remoto”. O art. 403 do CC/2002, dispõe que “as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela (inexecução) direto e imediato”.
Dessa forma, invocar eventuais prejuízos que o credor vier a sofrer ao tomar dinheiro emprestado para saldar suas obrigações porque o devedor está em mora com ele, significa trazer para o conceito de “dano emergente” situações típicas de “dano remoto”. De todo modo, essa constatação, a de que se invocou de forma casuística o “dano remoto”, apenas corrobora a excepcionalidade do argumento utilizado pelo STF.
Posteriormente, o entendimento foi confirmado mais adiante com o julgamento dos embargos de declaração no mesmo RE n. 1.063.187/SC (STF, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Dias Toffoli, julgado em 2.5.2022).
No julgado, foi prestado o esclarecimento de que o acórdão se aplica apenas nas hipóteses em que…
…há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa SELIC na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial…
… não se aplicando nas situações em que…
… a SELIC incide a título de juros remuneratórios, de depósitos judiciais ou nas situações de juros de mora pagos no contexto de contrato entre particulares.
A decisão importa a superação apenas do Tema Repetitivo 505/STJ.
A delimitação feita pelo Supremo Tribunal Federal é extremamente relevante. Embora signifique uma superação da tese repetitiva adotada pelo STJ no 505/STJ, significa também que todas as demais teses repetitivas adotadas pelo STJ no que diz respeito à incidência do IR e da CSLL sobre juros de mora restam preservadas. Assim, embora o 505/STJ deva sofrer modificação para ser adaptado ao Tema n. 962 da Repercussão Geral, continuam em pleno vigor o 504/STJ e o 878/STJ. Em resumo:
Tese Repetitiva – Tema 505-STJ: Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa. (TESE ANTIGA)
Tese de Repercussão Geral – Tema 962-STF: É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.
Tese Repetitiva – Tema 505-STJ: Os juros SELIC incidentes na repetição do indébito tributário se encontram fora da base de cálculo do IR e da CSLL, havendo que ser observada a modulação prevista no Tema n. 962 da Repercussão Geral do STF – Precedentes: RE 1.063.187/SC e Edcl no RE 1.063.187/SC. (TESE READEQUADA)
Teses mantidas:
Tese Repetitiva – Tema 504-STJ: Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL.
Tese Repetitiva – Tema 878-STJ:
1) Regra geral, os juros de mora possuem natureza de lucros cessantes, o que permite a incidência do Imposto de Renda – Precedentes: REsp. n.º 1.227.133 – RS, REsp. n. 1.089.720 – RS e REsp. n.º 1.138.695 – SC;
2) Os juros de mora decorrentes do pagamento em atraso de verbas alimentares a pessoas físicas escapam à regra geral da incidência do Imposto de Renda, posto que, excepcionalmente, configuram indenização por danos emergentes – Precedente: RE n. 855.091 – RS;
3) Escapam à regra geral de incidência do Imposto de Renda sobre juros de mora aqueles cuja verba principal seja isenta ou fora do campo de incidência do IR – Precedente: REsp. n. 1.089.720 – RS.
Modulação de efeitos da decisão do STF.
Outro ponto de relevo é que no julgamento dos Edcl no RE 1.063.187/SC (STF, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Dias Toffoli, julgado em 2.5.2022) o STF acolheu pedido de modulação de efeitos estabelecendo que a tese aprovada produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/2021 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados:
a) as ações ajuizadas até 17/9/2021 (data do início do julgamento do mérito); e
b) os fatos geradores anteriores a 30/9/2021 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.
Dito de outra forma,
(a) a Fazenda Nacional não poderá mais cobrar IR ou CSLL incidentes sobre juros SELIC na repetição de indébito tributário;
(b) quem não pagou IR ou CSLL incidentes sobre juros SELIC na repetição de indébito tributário não poderá mais ser obrigado a pagar;
(c) quem já pagou e tem ações novas ajuizadas (ações ajuizadas depois de 17/9/2021) não receberá a repetição; e
(d) quem já pagou e tem ações antigas ajuizadas (ações ajuizadas até 17/9/2021) receberá a repetição correspondente.
Essa mesma modulação, por fazer parte da repercussão geral, também é vinculante para este Superior Tribunal de Justiça tanto quanto a tese principal acolhida no Tema n. 962 da Repercussão Geral e aqui deve ser reproduzida, de modo que a tese firmada no 505/STJ deve ser por ela integrada, prevalecendo a tese em sua redação anterior para as situações excluídas pela modulação.
Por fim, os temas enfrentados no presente repetitivo já incluída a superação realizada pelo STF recebem as seguintes teses:
Tese Repetitiva – Tema 504-STJ: Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL.
Tese Repetitiva – Tema 505-STJ: Os juros SELIC incidentes na repetição do indébito tributário se encontram fora da base de cálculo do IR e da CSLL, havendo que ser observada a modulação prevista no Tema n. 962 da Repercussão Geral do STF – Precedentes: RE 1.063.187/SC e Edcl no RE 1.063.187/SC.
Assim, em juízo de retratação modifica-se a redação do 505/STJ, mantendo a tese referente ao 504/STJ e demais teses já aprovadas no 878/STJ.
STJ. REsp 1.138.695-SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 26/4/2023 (info 772).
