Exemplo didático.
Tício estava andando pela rua quando percebeu que uma residência com aparente vulnerabilidade de segurança. Tício, então, invadiu a residência, procurando furtar pertences de valor.
Enquanto estava na residência, os vizinhos perceberam a movimentação estranha e chamaram a polícia, fazendo com que Tício fosse preso em flagrante.
A residência em questão era a casa de Sebastião, idoso de 61 anos de idade. Por isso, na segunda fase da dosimetria a pena foi aumentada.
O advogado de Tício, entretanto, recorreu afirmando que o aumento de pena era indevido posto que Tício sequer sabia quem era o proprietário do imóvel, de forma que a sua idade em nada influenciou a escolha do referido local.
A pena deve ser aumentada na segunda fase da dosimetria?
Sim. A agravante prevista no art. 61, II, “h”, do Código Penal é uma circunstância objetiva. Por se tratar de agravante de natureza objetiva, a incidência do art. 61, II, “h”, do CP independe da prévia ciência pelo réu da idade da vítima, sendo, de igual modo, desnecessário perquirir se tal circunstância, de fato, facilitou ou concorreu para a prática delitiva.
A incidência da agravante ocorre em razão da fragilidade, vulnerabilidade da vítima perante o agente, em razão de sua menor capacidade de defesa, a qual é presumida.
E se a casa estivesse vazia no momento do crime?
Nesse caso, a causa de aumento não seria aplicada. Não se aplica a agravante prevista no art. 61, II, “h”, do Código Penal na hipótese em que o crime de furto qualificado pelo arrombamento à residência ocorreu quando os proprietários não se encontravam no imóvel, não havendo que se falar, portanto, em ameaça à vítima ou em benefício do agente para a prática delitiva em razão de sua condição de fragilidade.
STJ. HC 593.219-SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 25/08/2020, DJe 03/09/2020 (info 679).
