Exemplo didático.
Ana é mãe de Pedro, criança de 3 anos de idade. Ana pretende matricular seu filho em creche, sem entretanto estar conseguindo vaga em escola pública próxima de sua casa.
Ana, então, procurou o Ministério Público, que ofereceu ação civil pública exigindo que o Distrito Federal oferecesse vaga em creche na rede pública do Distrito Federal ou particular conveniada.
É possível a propositura da ACP no caso concreto?
Sim. O ensino fundamental é direito subjetivo do menor de seis anos incompletos e o princípio da inafastabilidade da jurisdição, a homogeneidade e a transindividualidade do direito justificam a propositura de ação civil pública.
A ação deve ser julgada procedente?
Sim. O direito à educação previsto na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, com ensino fundamental aos menores de seis anos incompletos, é indisponível e deriva da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública.
O artigo 54 da Lei 8.069/1990 e o art. 4º da LDB, que tratam do direito ao atendimento em creche e pré-escola, são claros ao instituir o dever do Estado em ofertar vagas na Educação Infantil 3.
O direito à educação, insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, é indisponível, em função do bem comum, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria.
Possibilidade de ação do Poder Judiciário.
O STJ manifestou-se mais de uma vez sobre a importância da atuação do Poder Judiciário na implementação do direito à educação infantil. Portanto, não há por que questionar a intervenção do Judiciário, uma vez que se trata de aferição acerca do cumprimento de exigência estabelecida em lei, constituída em dever administrativo, que, de outra ponta, revela um direito assegurado ao menor de ver-se assistido pelo Estado. Precedentes: REsp 1.189.082/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 4/2/2011; REsp 753.565/MS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 28/5/2007 e RE 410.715 AgR/SP, Segunda Turma, Relator: Min. Celso de Melo, Julgamento: 22/11/2005, DJ 3.2.2006.
No campo dos direitos individuais e sociais de absoluta prioridade, o juiz não deve se impressionar nem se sensibilizar com alegações de conveniência e oportunidade trazidas pelo administrador relapso. A ser diferente, estaria o Judiciário a fazer juízo de valor ou político em esfera na qual o legislador não lhe deixou alternativa de decidir que não seja a de exigir o imediato e cabal cumprimento dos deveres, completamente vinculados, da Administração Pública.
Se um direito é qualificado pelo legislador como absoluta prioridade, deixa de integrar o universo de incidência da reserva do possível, já que a sua possibilidade é, preambular e obrigatoriamente, fixada pela Constituição ou pela lei.
STJ. REsp n. 1.608.044/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/11/2016, DJe de 5/11/2019.
