A guarda compartilhada é a regra.
A Tese 5 estabelece que a guarda compartilhada deve ser a regra geral no exercício do poder familiar, mas admite exceções quando:
Um dos genitores declara ao magistrado que não deseja a guarda;
Há elementos que evidenciem risco de violência doméstica ou familiar;
As circunstâncias fáticas indicam que essa modalidade não é compatível com o melhor interesse da criança ou do adolescente.
A importância da guarda compartilhada foi progressivamente reconhecida pelo ordenamento jurídico brasileiro. Podemos falar de três marcos legislativos importantes: O Código Civil de 2002, a Lei nº 11.698/2008 e a Lei nº 13.058/2014:
Antes de 2008: a guarda compartilhada existia, mas só era aplicada quando os pais concordavam com esse modelo, ou seja, era uma alternativa pouco utilizada.
Lei nº 11.698/2008: previu que quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
Lei nº 13.058/2014: previu que quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
A guarda compartilhada é uma regra impositiva, só podendo ser afastada em circunstâncias excepcionais.
A guarda compartilhada somente deixará de ser aplicada quando houver inaptidão de um dos ascendentes para o exercício do poder familiar, fato que deverá ser declarado, prévia ou incidentalmente à ação de guarda, por meio de decisão judicial.
STJ. REsp 1.629.994-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 6/12/2016, DJe 15/12/2016 (info 595).
Não há óbice à guarda compartilhada mesmo que os genitores vivam em diferentes cidades, estados ou até países.
Muitas vezes, um dos argumentos usados para impedir a guarda compartilhada é a distância geográfica entre os genitores. Ocorre que guarda compartilhada não significa tempo de convivência igualitário. Apenas a responsabilidade sobre as decisões da vida do filho é compartilhada.
Mesmo na guarda compartilhada, a residência-base será a que melhor atender aos interesses da criança/adolescente.
Não há óbice à guarda compartilhada mesmo que os genitores vivam em diferentes cidades, estados ou até países. A lei já prevê essa situação, estabelecendo que a cidade-base da criança será aquela que melhor atender ao seu interesse (art. 1.583, § 3º, do CC).
Isso significa que um dos pais pode residir longe da criança e, ainda assim, compartilhar suas responsabilidades através da tecnologia e da tomada conjunta de decisões.
Destaque do julgado: O fato de os genitores possuírem domicílio em cidades distintas não representa óbice à fixação da guarda compartilhada.
STJ. REsp 1.878.041-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021 (info 698).
