Caso concreto.
O Tribunal de origem aplicou a agravante do art. 298, inciso I, do Código de Trânsito Brasileiro em razão do dano no veículo da vítima e, ainda, ao potencial dano para as pessoas que passavam pelo local.
Pela doutrina majoritária, a agravante do art. 61, II, do Código Penal só se aplica a crimes dolosos.
De fato, a doutrina e a jurisprudência majoritárias somente admitem a incidência das agravantes previstas no inciso II do artigo 61 do Código Penal aos crimes dolosos, por absoluta incompatibilidade com o delito culposo, cujo resultado é involuntário.
Circunstâncias agravantes
Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I. a reincidência;
II. ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Já a gravante do art. 298, I, do CTB, também se aplica a crimes culposos.
Contudo, verifica-se, em relação a agravante do art. 298, I, do CTB (“dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de grave dano patrimonial a terceiros”), que a norma visou proteger do autor do homicídio culposo, além da vítima, as demais pessoas que forem colocadas em risco, bem como o patrimônio de terceiros.
Não há, pois, nenhuma incompatibilidade entre a referida agravante e as figuras típicas culposas, que também têm o potencial de colocar em risco outras pessoas além da vítima.
STJ. AgRg no AREsp 2.391.112-SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 12/9/2023, DJe 19/9/2023 (info 788).
