O que dizia a redação de 1967 do artigo 163, p. único, III, do CP, e o que diz a redação atual?
Redação dada pela Lei nº 5.346/1967:
III. Contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista.
Redação dada pela Lei nº 13.531/2017:
III. Contra o patrimônio da União, de Estado, do Distrito Federal, de Município ou de autarquia, fundação pública, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviços públicos;
O 163, p. único, III, do CP, em sua redação anterior a Lei nº 13.531/2017, pode ser interpretada extensivamente para incluir as empresas públicas?
Não. Não se enquadra como dano qualificado a lesão a bens das entidades não previstas expressamente no rol do art. 163, parágrafo único, inciso III, do Código Penal, em sua redação originária – anterior à alteração legislativa promovida pela Lei n. 13.531/2017 -, em razão da vedação da analogia in malam partem no sistema penal brasileiro.
No caso, o crime imputado de dano qualificado decorre de avarias a um imóvel pertencente à Caixa Econômica Federal – CEF, empresa pública.
O espírito da norma qualificadora do crime de dano é o de proteger o patrimônio público. Com isso, também não se despreza a natureza jurídica dos bens das empresas públicas e nem mesmo a discrepância em se considerar o prejuízo à entidade menos gravoso do que aos demais entes expressamente listados na redação original do inciso III do parágrafo único do art. 163 do CP. Entretanto, mostra-se inadmissível a inclusão das empresas públicas no rol dos entes constantes do dispositivo legal em apreço, haja vista que, no direito penal, não se admite a analogia em prejuízo ao réu, além do dever de se respeitar o princípio da reserva legal quanto às normas incriminadoras.
Não se trata da utilização da técnica da interpretação extensiva para ampliar a vontade do legislador, consoante concluído no aresto embargado, mas ausência de expressa previsão legal a respeito do enquadramento do patrimônio das empresas públicas no rol dos entes dispostos na redação originária do art. 163, parágrafo único, III, do CP. Assim, qualificar o dano praticado em detrimento dos bens da referida entidade seria hipótese de aplicação da analogia in malam partem, não admitida no direito penal.
Desse modo, deve prevalecer o entendimento da Quinta Turma desta Corte, no sentido da impossibilidade de se enquadrar como dano qualificado a lesão a bens das entidades não previstas expressamente no rol do art. 163, parágrafo único, inciso III, do Código Penal, em sua redação originária, haja vista a vedação da analogia in malam partem no sistema penal brasileiro.
STJ. EREsp 1.896.620-ES, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 2/3/2023, DJe 6/3/2023 (info 768).
