Caso concreto.
Em 2011, a Nissan, divulgando o veículo Nissan Frontier, veiculou a peça publicitária “Nissan Frontier –Agroboys”, que inicia com a frase “Nissan Frontier dedica esta música aos sensíveis concorrentes” e segue com a seguinte narrativa: “E com vocês Railuque & Maloque, a dupla sertaneja que não é sertaneja”, aparecendo, na sequência, dois homens cantando uma música em diversos ambientes, dentre eles uma loja de conveniência e um posto, com a letra “A gente foi criado em playground, jogando futebol no carpete, tomando leitinho com pêra, as cinco e quarenta e sete, a gente nunca andou na grama, não sujou o pé de lama, temos no “farm ville” plantação de banana, …”.
Segundo entendeu o juiz, a peça publicitária tinha o objetivo não só de enaltecer a superioridade técnica da picape “Nissan Frontier”, expondo dados objetivos como consumo de combustível, potência do motor, acessórios etc, mas também o de depreciar, em tom muito debochado, desrespeitoso até, os veículos Hilux e Amarok, das concorrentes Toyota e Volkswagen, respectivamente.
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Dano material no Direito das Marcas.
Em Direito de Marcas, o dano material é reconhecido por lei, que estabelece os critérios de como objetivamente realizar-se-á a indenização desse dano.
No caso concreto, houve propaganda comparativa ofensiva.
No entanto, na presente hipótese, trata-se de propaganda comparativa ofensiva, não há confusão entre marcas, nem falsificação de símbolo ou indução do consumidor a confundir uma marca por outra. Ao contrário, não se faz confusão entre as marcas, a propaganda as distingue bem, até para enaltecer uma marca em face das outras marcas comparadas, inclusive a da promovente, que são ilícita e indevidamente apontadas e identificadas como marcas de produtos de qualidade inferior ou deficiente.
O dano moral, no caso concreto, é presumido.
Tem-se, portanto, propaganda comparativa, claramente ofensiva, e o dano moral in re ipsa foi acertadamente reconhecido. Porém, é inviável a condenação ao pagamento de indenização por danos materiais sem a efetiva comprovação de prejuízo.
Já o dano material não pode ser presumido.
É equivocado o reconhecimento de um dano material in re ipsa sem expressa previsão legal, a partir da utilização comparativa, por mera analogia, de violação de direito marcário, esta sim com indicativos objetivos na Lei de Propriedade Industrial.
O reconhecimento de dano material in re ipsa, sem expressa previsão legal, a dispensar a comprovação mínima de existência desse dano, é indevida, inviável.
STJ. AgInt nos EDcl no REsp 1.770.411-RJ, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Rel. para acórdão Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, por maioria, julgado em 14/2/2023, DJe 5/7/2023 (info 781).
