Exemplo didático.
Imagine que uma empresa X está sendo executada pela Fazenda Pública para pagamento de um débito tributário. Além da empresa X, os sócios Y e Z foram incluídos no polo passivo da execução fiscal.
O sócio Y apresenta uma exceção de pré-executividade, argumentando que não deveria estar no polo passivo da execução porque já não fazia parte da empresa na época em que a dívida foi contraída. O juiz aceita a exceção de Y e o exclui do polo passivo, sem questionar a legitimidade do débito da empresa X.
Como devem ser fixados os honorários advocatícios de Y, considerando que ele foi excluído do polo passivo sem impugnar o crédito tributário executado?
Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos casos em que a exceção de pré-executividade visa apenas à exclusão do excipiente (neste caso, Y) do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa. Isso porque não é possível estimar de maneira objetiva o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. Portanto, o juiz deverá fixar os honorários de acordo com critérios de equidade, conforme disposto no art. 85, § 8º, do CPC/2015.
Exceção de pré-executividade.
A exceção de pré-executividade é um instrumento processual utilizado no âmbito da execução que permite ao executado discutir questões que podem ser conhecidas de ofício pelo magistrado e que, se acolhidas, impedem o prosseguimento da execução.
Há condenação por honorários na exceção de pré-executividade?
Apenas quando ela é julgada procedente, levando a uma extinção, mesmo que parcial, da ação.
Como a exceção de pré-executividade é uma simples petição oferecida ao juízo, o improvimento do pedido realizado por si só não gera sucumbência. Entretanto, caso o pedido seja acolhido ele poderá levar a extinção total ou parcial da ação, caso em que haverá condenação por honorários da parte sucumbente. Vejamos:
A procedência do incidente de exceção de pré-executividade, ainda que resulte apenas na extinção parcial da execução ou redução de seu valor, acarreta a condenação na verba honorária.
STJ. 1ª Turma. REsp 1276956-RS, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 4/2/2014 (Info 534).
Jurisprudência em Teses do STJ, Ed. 157:
2) É cabível a fixação de honorários de sucumbência quando a exceção de pré-executividade for acolhida para extinguir total ou parcialmente a execução fiscal.
Ainda que a extinção seja parcial, com a exclusão de apenas um dos sócios, serão devidos honorários.
É possível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta. STJ. REsp 1.764.405/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, por unanimidade, julgado em 10/03/2021 (Tema Repetitivo 961) (infos 688 e 703).
Por outro lado:
Por outro lado, não cabem honorários advocatícios em exceção de pré-executividade julgada improcedente.
STJ. 2ª Turma. REsp 1.256.724-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/2/2012.
Portanto:
Exceção de pré-executividade julgada improcedente: não gera condenação em honorários.
Exceção de pré-executividade julgada procedente, ainda que parcialmente: gera condenação em honorários.
Entretanto, atenção!
Não é toda exceção de pré-executividade julgada procedente que gera condenação por honorários de sucumbência, mas somente aquela que gera a extinção (ainda que parcial) da execução. Vejamos:
A exceção de pré-executividade onde simplesmente se corrige a taxa de juros moratórios não enseja condenação em honorários de sucumbência.
A Corte de origem afastou a alegação de nulidade das CDAs, consignando que o acolhimento do incidente cingiu-se à correção da taxa de juros moratórios então aplicados, mantendo-se hígida a liquidez da dívida principal.
Com efeito, a condição determinada pela jurisprudência do STJ para a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais em sede de objeção de pré-executividade – extinção total ou parcial da execução – não ocorreu no presente caso. AgInt nos EDcl no REsp 1824573/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 23/09/2020.
Caso concreto.
O feito em discussão decorre de embargos de divergência opostos contra acórdão da Primeira Turma, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, no qual se definiu, em síntese, que “o § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que parte executada objetivar somente a exclusão do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum”. Foi apontado como paradigma o AgInt no REsp n. 1.665.300/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017, no qual ficou decidido, em circunstâncias semelhantes, que “a fixação, pelo Tribunal de origem, do valor dos honorários por apreciação equitativa, conforme determinado no § 8º do artigo 85 do CPC/2015, mostra-se inadequada”.
A questão controvertida, portanto, cinge-se à possibilidade ou não de se determinar, de maneira objetiva, o valor do proveito econômico nas hipóteses de exclusão de um dos coexecutados do polo passivo de execução fiscal.
Nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa.
Deve-se adotar o entendimento pela Primeira Turma do STJ, no sentido de que, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.
O crédito continua exigível em sua totalidade.
Não se pode admitir, em hipóteses tais, a fixação dos honorários com base em percentual incidente sobre o valor da causa porquanto em feitos complexos que envolvam diversas pessoas físicas e jurídicas por múltiplas hipóteses de redirecionamento de execução fiscal, cogitar-se da possibilidade de que a Fazenda Nacional seja obrigada a arcar com honorários de cada excluído com base no valor total da causa implicaria exorbitante multiplicação indevida dos custos da execução fiscal. Isso porque o crédito continua exigível, em sua totalidade, do devedor principal ou outros responsáveis. A depender das circunstâncias do caso concreto, a Fazenda Pública poderia se ver obrigada a pagar honorários múltiplas vezes, sobre um mesmo valor de causa, revelando-se inadequado bis in idem e impondo barreiras excessivas, ou mesmo inviabilizando, sob o ponto de vista do proveito útil do processo, a perseguição de créditos públicos pela Procuradoria da Fazenda Nacional.
A saída considerada de calcular-se o valor do proveito econômico a partir da divisão do valor total da dívida executada pelo número de coexecutados, considerando-se a responsabilidade por fração ideal da dívida, não merece acolhida. Isso porque a fórmula não releva contornos objetivos seguros nem possibilidade de universalização sem distorções proporcionais, especialmente porque, em diversas circunstâncias, há redirecionamento posterior da execução em relação a outras pessoas jurídicas pertencentes a um mesmo grupo econômico, ou outros sócios, não sendo absoluto ou definitivo o número total de coexecutados existente no início da execução fiscal.
A depender dos motivos que autorizam a exclusão de sócio do polo passivo da execução, não haveria que se falar em proveito econômico imediato na exclusão, mas tão somente postergação de eventual pagamento de parte do débito. Ademais, é necessário considerar que, mesmo em dívidas de valor elevado, o devedor não seria afetado além do limite do seu patrimônio expropriável, o que também afeta a aferição do proveito econômico.
Tema 691/STJ.
No julgamento do recurso representativo da controvérsia no Tema 961/STJ – REsp n. 1.358.837/SP, da relatoria Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 10/3/2021, DJe de 29/3/2021 – no qual definiu-se a tese de que “Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”, constou, das razões de decidir, que o arbitramento dos honorários, a partir da extinção parcial da execução, seria determinado com base no critério de equidade.
#Tese Repetitiva – Tema 961/STJ: Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta.
Reputa-se correta a premissa adotada pela Primeira Turma do STJ de que, em regra, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.
Inaplicabilidade do Tema 1076/STJ dos recursos repetitivos ao caso concreto.
Não há que se falar em inobservância da tese firmada no Tema 1076/STJ dos recursos repetitivos, sendo a questão aqui definida – caráter inestimável do proveito econômico decorrente da exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal – compatível com a conclusão alcançada no citado precedente qualificado, segunda parte, na qual se determinou que devem ser fixados por equidade os honorários nos casos em que o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável.
STJ. EREsp 1.880.560-RN, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 24/4/2024 (info 812).
Em igual sentido: Quando a exceção de pré-executividade apresentada por terceiro em ação executiva for acolhida, levando à exclusão deste no polo passivo da execução, os honorários advocatícios devem ser fixados por equidade, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC/2015, uma vez que não se pode vincular a verba sucumbencial ao valor da causa dado na execução, sendo inestimável o proveito econômico por ela auferido.
STJ. AgInt no REsp 1.739.095-PE, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 14/8/2023, DJe 18/8/2023 (info 785).
