O ICMS não incide sobre o serviço de inserção de publicidade e veiculação de propaganda em sites da internet.
A controvérsia trazida a debate envolve a definição sobre se a cessão de espaço em sítio eletrônico de provedor de acesso à internet para conteúdo publicitário configura serviço de comunicação e, portanto, deve ser considerada como fato gerador de ICMS.
De início, a Lei Complementar n. 87/1996 prevê, em seu art. 2º, III, que o ICMS incide sobre prestação onerosa de serviços de comunicação, incluindo, na previsão legal, a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza, bem como fixa, na forma de seu art. 12, VII, esta prestação onerosa de serviço de comunicação como o próprio momento do fato gerador.
No entanto, a legislação tributária não pode, para definir ou limitar competências tributárias, alterar a definição, o alcance e o conteúdo de institutos, conceitos e formas de direito privado (art. 110 do CTN).
Assim, extrai-se do art. 60 da Lei n. 9.472/1997 que o serviço de comunicação (telecomunicação) é o conjunto de atividades que possibilita a oferta deste serviço, ou seja, a transmissão, emissão ou recepção, por infraestrutura física de informações de qualquer natureza.
Nesse panorama, o serviço de comunicação apenas está configurado quando o prestador fornece ao usuário os meios necessários à transmissão e à recepção de informações e mensagens objeto da comunicação. É pertinente a distinção da mensagem e da transmissão da mensagem, sendo apenas este último objeto de tributação pelo ICMS-comunicação.
Saliente-se ainda que o valor adicionado (atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações), o qual não se confunde com o serviço de comunicação, está prevista no art. 61 e §§ da Lei Geral de Telecomunicação (LGT), não podendo a legislação tributária alterá-la.
Por este motivo, esta Corte Superior tem adotado a orientação jurisprudencial segundo a qual os serviços de valor adicionado não são objetos de tributação pelo ICMS-comunicação por não se confundirem com os serviços de telecomunicação propriamente ditos.
O serviço de disponibilização de espaço para publicidade e veiculação de propaganda em sites da internet configura de serviço de valor adicionado.
Especificamente quanto ao serviço de disponibilização de espaço para publicidade e veiculação de propaganda em sites da internet), há configuração de serviço de valor adicionado, pois se utiliza dos meios (infraestrutura) já disponibilizados para o público em geral por terceiros para acrescentar ao serviço de comunicação novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento e apresentação das informações ali contidas.
A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 6034/RJ, firmou o entendimento segundo o qual “é constitucional o subitem 17.25 da lista anexa à LC n. 116/2003, incluído pela LC n. 157/2016, no que propicia a incidência do ISS, afastando a do ICMS, sobre a prestação de serviço de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)” (ADI 6034, Relator Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 09/03/2022, DJe 21/03/2022). Nos termos do voto do Relator, essas atividades (inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio), embora imprescindíveis à operacionalização do serviço de comunicação social, encontram-se fora do âmbito de materialidade do ICMS-comunicação.
O ICMS não incide sobre o serviço de inserção de publicidade e veiculação de propaganda em sites da internet.
Dito isso, não é possível a tributação da disponibilização em sítios eletrônicos da própria provedora de acesso a internet de mensagem de conteúdo publicitário. Isso porque não constitui prestação de serviços de comunicação propriamente dita, mas mero serviço de valor adicionado, o qual, não se confunde com o serviço de telecomunicação e, também, não é objeto de tributação pelo ICMS. STJ. AREsp 1.598.445-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 23/08/2022 (info 746).
