Legitimidade concorrente do ente prejudicado para propor ação de improbidade administrativa.
Os entes públicos que sofreram prejuízos em razão de atos de improbidade também estão autorizados, de forma concorrente com o Ministério Público (MP), a propor ação e a celebrar acordos de não persecução civil em relação a esses atos.
A CF/1988 prevê, de modo expresso, a privatividade da legitimidade do MP apenas para a propositura da ação penal pública, eis que afasta tal característica com relação às ações de natureza cível, não impedindo, para as mesmas hipóteses elencadas, a legitimação de terceiros.
CF/1988:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I. promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; (…)
III. promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; (…)
§ 1º A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei.
Atuação ordinária do ente e extraordinária do MP.
Além disso, nas ações de improbidade administrativa, a atuação do MP é extraordinária na defesa do patrimônio público em sentido amplo. Já a atuação da pessoa jurídica lesada ─ que foi quem sofreu os efeitos gravosos dos atos ímprobos ─ é ordinária, pois objetiva a proteção, em seu próprio nome, daquilo que lhe é inerente: seu patrimônio.
A Constituição consagrou, como vetores básicos da Administração Pública, o respeito à legalidade, impessoalidade e moralidade (CF/1988, art. 37, caput), além do combate à corrupção e à improbidade administrativa. Dessa forma, a supressão da prerrogativa das pessoas jurídicas lesadas fere a lógica constitucional de proteção ao patrimônio público, e representa grave limitação ao amplo acesso à jurisdição.
No tocante ao polo passivo, não deve existir obrigatoriedade de defesa judicial do agente público que cometeu ato de improbidade por parte da Advocacia Pública, pois a sua predestinação constitucional, enquanto função essencial à Justiça, identifica-se com a representação judicial e extrajudicial dos entes públicos. Contudo, permite-se essa atuação em caráter extraordinário e desde que norma local assim disponha.
Dispositivos da Lei 8.429/1992.
Com base nesses entendimentos, o Plenário, por maioria, em julgamento conjunto, julgou parcialmente procedentes as ações para
(a) declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do caput e dos §§ 6º-A e 10-C do art. 17, assim como do caput e dos §§ 5º e 7º do art. 17-B, ambos da Lei 8.429/1992, na redação dada pela Lei 14.230/2021, de modo a restabelecer a existência de legitimidade ativa concorrente e disjuntiva entre o Ministério Público e as pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa e para a celebração de acordos de não persecução civil;
(b) declarar a inconstitucionalidade parcial, com redução de texto, do § 20 do art. 17 da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei 14.230/2021, no sentido de que não existe “obrigatoriedade de defesa judicial”; havendo, porém, a possibilidade dos órgãos da Advocacia Pública autorizarem a realização dessa representação judicial, por parte da assessoria jurídica que emitiu o parecer atestando a legalidade prévia dos atos administrativos praticados pelo administrador público, nos termos autorizados por lei específica; e
(c) declarar a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei 14.230/2021.
Por via de consequência, o Tribunal também declarou a constitucionalidade
(a) do § 14 do art. 17 da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei 14.230/2021; e
(b) do art. 4º, X, da Lei 14.230/2021.
Vencidos, parcialmente, os ministros Nunes Marques, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, nos termos de seus votos. STF. ADI 7042/DF, ADI 7043/DF, relator Min. Alexandre de Moraes, julgamento finalizado em 31.8.2022 (info 1066).
