Lei Estadual pode prever prazo de licença paternidade superior a 5 dias para os seus servidores?
Sim. São constitucionais normas estaduais e distritais que fixam prazo superior a 5 dias para a licença-paternidade de seus servidores, não sendo a eles aplicável, de forma automática, a prorrogação prevista na legislação federal.
A Constituição Federal não impõe um prazo mínimo para a licença-paternidade além dos 5 dias previstos na regra transitória do art. 10, § 1º, do ADCT. Nesse contexto, esta Corte, em recente julgamento, considerou esse prazo insuficiente e constatou a omissão inconstitucional quanto à edição de lei regulamentadora da licença-paternidade (CF/1988, art. 7º, XIX).
Lei nº 11.770/2008.
A Lei nº 11.770/2008 cria o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença-maternidade mediante concessão de incentivo fiscal. Dentre outros pontos, a lei prorroga a licença-paternidade por 15 (quinze) dias a duração da licença-paternidade, nos termos desta Lei, além dos 5 (cinco) dias estabelecidos no § 1o do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
A lei ainda autoriza a administração pública, direta, indireta e fundacional, autorizada a instituir programa que garanta prorrogação da licença para seus(suas) servidores(as).
A Lei nº 11.770/2008 se aplica aos servidores estaduais e distritais?
Não. A prorrogação de 15 dias concedida pela Lei nº 11.770/2008 e pelo Decreto nº 8.737/2016 não se aplica automaticamente aos servidores estaduais e distritais, uma vez que a Constituição Federal delega aos estados e ao Distrito Federal a competência para legislar sobre seus servidores. Cabe a cada ente federativo definir o prazo da licença-paternidade em seus regimes próprios, respeitando o prazo mínimo de 5 dias previsto no ADCT.
Lei estadual pode prevê prazo de licença-maternidade diferente para adoção?
Não. São inconstitucionais as normas que estabelecem diferenciação na duração da licença-maternidade para mães adotantes em relação à idade da criança adotada e as normas que não estabelecem o mesmo prazo da licença-maternidade para pais solo, tanto biológicos quanto adotantes.
Conforme a jurisprudência desta Corte, a licença-maternidade para servidora pública deve ser de 180 dias, independentemente da idade da criança adotada e o prazo da licença-maternidade deve ser estendido aos pais solo, em respeito ao disposto no art. 226, caput e §§ 5º e 7º, e no art. 227 da CF/1988.
O Judiciário pode autorizar que os prazos de licença parental (maternidade e paternidade) seja dividido igualmente entre pai e mãe?
Não. No tocante à possibilidade de os períodos de licença parental (maternidade e paternidade) serem usufruídos de forma compartilhada pelo casal, não cabe ao Judiciário, em razão do princípio da separação de Poderes, implementar esse compartilhamento.
Conclusão…
Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade, observadas as peculiaridades de cada caso, julgou parcialmente procedentes as ações, nos termos das suas respectivas atas de julgamento.
STF. ADI 7.519/AC, ADI 7.526/MS, ADI 7.533/PI, ADI 7.538/DF, ADI 7.541/BA, relatora Ministra Cármen Lúcia, julgamento virtual finalizado em 06.12.2024 (info 1162).
Aprofundando!
#Tese Fixada na ADO 20/DF:
1. Existe omissão inconstitucional relativamente à edição da lei regulamentadora da licença-paternidade, prevista no art. 7º, XIX, da Constituição.
2. Fica estabelecido o prazo de 18 meses para o Congresso Nacional sanar a omissão apontada, contados da publicação da ata de julgamento.
3. Não sobrevindo a lei regulamentadora no prazo acima estabelecido, caberá a este Tribunal fixar o período da licença paternidade.
STF. ADO 20/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator do acórdão Ministro Edson Fachin, julgamento finalizado em 14.12.2023 (info 1121).
A falta de lei regulamentadora da licença-paternidade (CF/1988, art. 7º, XIX) constitui omissão inconstitucional por parte do Congresso Nacional.
Todos os cidadãos brasileiros, indistintamente, devem gozar do direito fundamental à licença-paternidade.
A regra provisória que fixa o prazo de cinco dias até que a lei seja criada (ADCT, art. 10, § 1º) é insuficiente.
A regra provisória que fixa o prazo de cinco dias até que a lei seja criada (ADCT, art. 10, § 1º) é insuficiente, pois não reflete os ganhos históricos da igualdade de gênero com vistas à construção de uma sociedade mais igualitária. Nesse contexto, deve-se ponderar a evolução dos papéis atualmente desempenhados por homens e mulheres na família e na sociedade.
O efeito dirigente dos direitos fundamentais impõe um esforço coletivo dos agentes políticos e públicos, sempre de forma ativa e prospectiva, com o objetivo de potencializar a eficácia das normas constitucionais.
A efetivação do direito fundamental social à licença-paternidade reflete a importância da proteção à família (CF/1988, arts. 226 e 227) e à infância (CF/1988, arts. 6° e 203), além de concretizar a necessária divisão de responsabilidades entre homens e mulheres (CF/1988, art. 5º, I).
Licença paternidade em uniões estáveis homoafetivas.
Ademais, os direitos à licença-maternidade e à licença-paternidade merecem equiparação, notadamente porque as uniões estáveis homoafetivas já são reconhecidas em nosso ordenamento jurídico-constitucional.
Conclusão.
Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por maioria:
(i) julgou procedente a ação para reconhecer a existência de omissão inconstitucional na regulamentação da licença-paternidade prevista no art. 7º, XIX, da CF/1988 (3); e
(ii) fixou o prazo de dezoito meses para o Congresso Nacional legislar a respeito da matéria, sob pena de, esgotado este prazo, o próprio Supremo Tribunal Federal fixar o período da referida licença. Por unanimidade, o Tribunal fixou a tese supracitada.
STF. ADO 20/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator do acórdão Ministro Edson Fachin, julgamento finalizado em 14.12.2023 (info 1121).
