Apropriação indébita tributária.
O crime descrito no Artigo 2º, Inciso II, que você mencionou, trata-se de “apropriação indébita tributária.” Esse tipo de crime ocorre quando uma pessoa ou entidade, que atua como sujeito passivo de obrigação tributária, deixa de recolher, no prazo legal, o valor de um tributo ou contribuição social que foi descontado ou cobrado de terceiros, mas que deveria ser repassado aos cofres públicos.
Descontado e cobrado.
Tais palavras não estão em sentido técnico. Deve-se entendê-las da seguinte forma:
Descontado: está relacionado com responsabilidade tributária por substituição. Tributo descontado na fonte.
Cobrado: está relacionado com tributos indiretos. Tributo embutido no preço. Ex.: vendedor que ao vender o produto embute o valor do ICMS.
Operações própria e substituição tributária:
Operações Próprias: se refere a situações em que uma pessoa ou entidade, que tem a obrigação legal de recolher tributos ou contribuições sociais aos cofres públicos, deixa de fazê-lo. Por exemplo, uma empresa que não repassa os impostos que deveria recolher sobre suas próprias vendas.
Substituição Tributária: Se refere a uma situação em que uma pessoa ou entidade é responsável pelo recolhimento de tributos em nome de terceiros. Em muitos casos, a lei permite que uma empresa seja responsável por reter e recolher tributos de outras empresas ou indivíduos em transações comerciais.
O delito não está limitado a substituição tributária.
A conduta de não recolher ICMS em operações próprias ou em substituição tributária enquadra-se formalmente no tipo previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 (apropriação indébita tributária), desde que comprovado o dolo.
STJ. 3ª Seção. HC 399.109-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 22/08/2018 (Info 633).
#Súmula 658-STJ: O crime de apropriação indébita tributária pode ocorrer tanto em operações próprias, como em razão de substituição tributária.
Para a configuração do delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, deve ser comprovado o dolo específico.
Sobre o tema, a orientação do STJ era no sentido de que para o delito previsto no inciso II do art. 2º da Lei n. 8.137/1980, não há exigência de dolo específico, mas apenas genérico para a configuração da conduta delitiva.
Contudo, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento que “o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990” (RHC 163.334/SC, Rel. Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020).
Desse modo, deve ser averiguada a existência de dolo específico de apropriação para fins de configuração do delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, sob pena de ser reconhecida a absolvição. STJ. HC 675.289-SC, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 16/11/2021 (info 718).
O dolo de não recolher o tributo, de maneira genérica, não é suficiente para preencher o tipo subjetivo do crime de sonegação fiscal (art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990).
O não pagamento do tributo por seis meses aleatórios não é circunstância suficiente para demonstrar a contumácia nem o dolo de apropriação. STJ. HC 569.856-SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 11/10/2022, DJe 14/10/2022 (info 753).
Entendimento Superado: Elemento subjetivo do crime: Dolo. Não há a exigência de dolo específico
Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico. STJ. AgRg nos EDcl no HC 641.382/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 21/05/2021.
Jurisprudência em Teses STF. Ed. 174:
4) Para a configuração do crime de apropriação indébita tributária (art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990), basta que o agente deixe de recolher os valores devidos ao fisco de forma consciente (dolo genérico), não sendo necessária a comprovação da intenção de causar prejuízo aos cofres públicos (dolo específico).
5) A conduta de não recolher imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços – ICMS em operações próprias ou em substituição tributária enquadra-se formalmente no tipo previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 (apropriação indébita tributária), desde que comprovado o dolo de apropriação e a contumácia delitiva.
6) Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária (art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990), o fato de o agente registrar, apurar e declarar, em guia própria ou em livros fiscais, o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, pois a clandestinidade não é elementar do tipo.
É necessário que a ausência do recolhimento se dê de forma contumaz.
A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc”. STF. Plenário. RHC 163334/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 18/12/2019 (Info 964).
A menção a inúmeros inadimplementos gera presunção da ausência de tentativa de regularização.
Para fins do disposto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, a menção a inúmeros inadimplementos (inscritos em dívida ativa) gera a presunção relativa da ausência de tentativa de regularização. STJ. AgRg no HC 728.271-SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 21/06/2022, DJe 24/06/2022 (info 742).
A ausência de contumácia conduz a atipicidade do fato.
A ausência de contumácia no não recolhimento do ICMS em operações próprias conduz ao reconhecimento da atipicidade da conduta. STJ. AgRg no REsp 1.867.109-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020 (info 679).
Jurisprudência em Teses do STJ – Ed. 176:
12) Nos crimes do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, é possível a exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa se ficar comprovada nos autos a crise financeira da empresa.
