Tráfico privilegiado.
No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Ademais, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é no sentido de que o condenado por crime de tráfico privilegiado, nos termos do art. 33. § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a pena inferior a 4 anos de reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda em regime inicial aberto ou, excepcionalmente, em semiaberto, desde que por motivação idônea, não decorrente da mera natureza do crime, de sua gravidade abstrata ou da opinião pessoal do julgador. Ademais, nas condições e nas ressalvas já apontadas, faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. STJ. HC 596.603-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 08/09/2020, DJe 22/09/2020 (info 681 e info 683).
O tráfico privilegiado não é crime hediondo.
O referido delito não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, caput e § 1º), o que reforça ainda mais o constrangimento ilegal da estipulação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso, em especial o fechado, se ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria da pena.
Como é determinado o regime inicial de cumprimento da pena?
Vejamos o que diz o art. 33, §2º, do CP:
Art. 33, §2º. As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
Da análise do dispositivo verifica-se a existência de um critério objetivo para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, que leva em consideração a primariedade ou reincidência do condenado, bem como o quantitativo da pena. A esses critérios objetivos, soma-se a análise das circunstâncias do crime. Vejamos:
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (1ª fase da dosimetria)
(…)
III. o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
As penas restritivas de direitos são as de prestação pecuniária, a de perda de bens e valores, a de prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, a de interdição temporária de direitos e a de limitação de fim de semana (art. 43 do CP). Vejamos quando a pena privativa de liberdade pode ser substituída por restritiva de direitos:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I. aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II. o réu não for reincidente em crime doloso;
III. a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
Da mesma forma, as circunstâncias do crime são avaliadas para verifica a possibilidade de substituição da pena. Vejamos:
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (1ª fase da dosimetria)
IV. a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
Quando é possível deixar de aplicar o regime aberto ou de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no caso do crime de tráfico privilegiado?
É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, ‘c’, e do art. 44, ambos do Código Penal.
No caso de condenação pelo crime de tráfico privilegiado (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º), o magistrado deve fixar o regime aberto para o cumprimento inicial da pena quando inexistirem circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria (CP/1940, art. 59), o réu não for reincidente (CP/1940, art. 33, § 2º, “c”) e a pena imposta não superar quatro anos. De igual modo, é obrigatória a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando observados os requisitos legais (CP/1940, art. 44).
A reincidência do réu desobriga a fixação do regime aberto. Por outro lado, para a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, o impedimento para a concessão do benefício é mais restrito, ou seja, apenas se verificada a reincidência específica.
Fixação de súmula vinculante.
É de extrema importância a edição do verbete vinculante com a finalidade de otimizar os efeitos da jurisprudência do STF, pois vinculará os demais órgãos do Poder Judiciário e promoverá a segurança jurídica, evitando a multiplicação de processos sobre o mesmo tema.
Nesse contexto, as reiteradas decisões desta Corte trazem em sua essência a envergadura constitucional necessária à edição do verbete, relacionada à fundamentação das decisões (CF/1988, art. 93, IX) e aos postulados da individualização da pena (CF/1988, art. 5º, XLVI), da legalidade (CF/1988, art. 5º, XXXIX), da humanização da pena (CF/1988, art. 5º, III e XLII) e da proporcionalidade (CF/1988, art. 5º, LIV).
Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade, acolheu a proposta de edição da Súmula Vinculante 59.
STF. PSV 139/DF, relator Ministro Presidente, julgamento finalizado em 19.10.2023 (info 1113).
