Conceitos.
• Simples Nacional: Regime tributário diferenciado, simplificado e favorecido previsto na Lei Complementar nº 123/2006, destinado às microempresas e empresas de pequeno porte.
• Diferencial de Alíquota do ICMS: Refere-se à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços). Este diferencial é cobrado quando um produto é adquirido em um estado e destinado a outro.
• Lei Estadual em Sentido Estrito: Uma lei aprovada pela assembleia legislativa de um estado, que deve seguir os princípios e normas estabelecidos pela Constituição Federal e pelas leis complementares.
Caso concreto.
A Auto Peças e Mecânica Elmino Ltda ajuizou ação contra o Estado de Goiás, objetivando a declaração de inexistência de obrigação tributária relativa à alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL), cuja cobrança fora instituída pelo Decreto n.º 9.104/2017.
Como causa de pedir, afirmou que a obrigação tributária dependeria da edição de lei estadual em sentido formal, não bastando a regulamentação em decreto.
O pedido foi inicialmente julgado improcedente, com a aplicação da tese fixada no Tema 517 da repercussão geral, que assim dispõe: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.
O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, contudo, reformou a sentença para julgar procedente o pedido da contribuinte. Isso sob o fundamento de que o Tema 517 da repercussão geral não se aplicaria ao caso, porque a cobrança do diferencial de alíquota dependeria de lei em sentido estrito, não sendo suficiente a sua previsão em Decreto estadual.
O TJ-GO decidiu corretamente?
Sim. A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito.
É constitucional a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS de empresas optantes do Simples Nacional, desde que prevista em lei estadual em sentido estrito.
No caso, é necessário que o ente federativo que detém a competência tributária edite lei específica para a cobrança do imposto. Não basta a previsão em lei complementar federal que autorize a cobrança do diferencial de alíquota nem previsões legislativas gerais que não estabeleçam todos os critérios capazes de instituir a obrigação tributária.
Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada (Tema 1.284 da repercussão geral) e reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso.
STF. ARE 1.460.254/GO, relator Ministro Presidente, julgamento virtual finalizado em 21.11.2023 (info 1118).
