Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XVIII. licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
XIX. licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
Caso concreto adaptado.
Maria e Ana são um casal em união estável, vivendo em uma relação homoafetiva. Maria é servidora pública, e Ana, sua companheira, não trabalha e não tem vínculo empregatício ou previdenciário.
O casal decide ter um filho através de um procedimento de inseminação artificial, com Ana sendo a gestante. Após o nascimento do bebê, surge a questão sobre os direitos à licença maternidade de Maria, considerando que ela não é a mãe gestante, mas deseja dedicar-se ao cuidado do recém-nascido, assim como faria qualquer mãe em uma situação de maternidade.
Maria terá direito a licença maternidade, mesmo sem ter estado grávida?
Sim. Maria terá direito à licença-maternidade, mesmo sem ter estado grávida.
Caso Maria fosse empregada de empresa privada, a conclusão seria diferente?
Não. A decisão do STF aplica-se tanto a servidores públicos quanto a trabalhadores do setor privado, assegurando que a mãe não gestante em uma união homoafetiva tenha direito à licença-maternidade.
E caso as duas trabalhassem?
Nesse caso, uma teria direito a licença-maternidade e a outra a licença em prazo análogo ao da licença-paternidade. Na hipótese de gravidez em união homoafetiva, a mãe servidora pública ou trabalhadora do setor privado não gestante faz jus à licença-maternidade ou, quando a sua companheira já tenha utilizado o benefício, a prazo análogo ao da licença-paternidade.
Princípios aplicáveis.
A jurisprudência desta Corte, atenta aos princípios da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como à doutrina da proteção integral da criança e do adolescente, adotou interpretação não reducionista do conceito de família, incorporando uma concepção plural, baseada em vínculos afetivos.
A licença-maternidade é um benefício previdenciário destinado à proteção da maternidade e da infância.
Nesse contexto, o Estado tem o dever de assegurar especial proteção ao vínculo maternal, independentemente da origem da filiação ou da configuração familiar. A licença-maternidade é um benefício previdenciário destinado à proteção da maternidade e da infância, motivo pelo qual deve ser garantido à mãe não gestante, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia em relação aos pais em situação de adoção, bem como ao melhor interesse do menor (CF/1988, arts. 6º; 7º, XVIII e parágrafo único; 37, caput; 39, § 3º; e 201, II).
Caso concreto.
Na espécie, a gravidez do casal homoafetivo decorreu de procedimento de inseminação artificial heteróloga com a doação de óvulos da servidora pública e a gestação de sua companheira, autônoma, sem vínculo com a previdência social.
Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade, ao apreciar o Tema 1.072 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário e fixou, por maioria, a tese anteriormente citada.
STF. RE 1.211.446/SP, relator Ministro Luiz Fux, julgamento finalizado em 13.03.2024 (info 1128).
Aprofundando!
#Tese Fixada na ADO 20/DF:
1. Existe omissão inconstitucional relativamente à edição da lei regulamentadora da licença-paternidade, prevista no art. 7º, XIX, da Constituição.
2. Fica estabelecido o prazo de 18 meses para o Congresso Nacional sanar a omissão apontada, contados da publicação da ata de julgamento.
3. Não sobrevindo a lei regulamentadora no prazo acima estabelecido, caberá a este Tribunal fixar o período da licença paternidade.
STF. ADO 20/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator do acórdão Ministro Edson Fachin, julgamento finalizado em 14.12.2023 (info 1121).
Destaque importante:
A regra provisória que fixa o prazo de cinco dias até que a lei seja criada (ADCT, art. 10, § 1º) é insuficiente, pois não reflete os ganhos históricos da igualdade de gênero com vistas à construção de uma sociedade mais igualitária.
STF. ADO 20/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator do acórdão Ministro Edson Fachin, julgamento finalizado em 14.12.2023 (info 1121).
