Conceitos Necessários.
• Imunidade Tributária: Imunidade tributária é uma limitação ao poder de tributar do Estado, prevista na Constituição Federal. Ela impede que determinados entes ou operações sejam tributados.
• ICMS e Crédito de ICMS: O ICMS é um imposto estadual sobre circulação de mercadorias e serviços. Créditos de ICMS referem-se à recuperação de valores pagos em etapas anteriores da cadeia produtiva.
• Crédito Físico vs. Crédito Financeiro: Crédito físico permite a recuperação de ICMS apenas para bens que se integram fisicamente ao produto final. Crédito financeiro abrange todos os bens e insumos utilizados na produção, mesmo que consumidos no processo.
• Bens de uso e consumo: refere-se a itens adquiridos por uma empresa que são utilizados nas suas atividades cotidianas, mas que não se integram fisicamente aos produtos que estão sendo produzidos para exportação. Esses bens são utilizados na operação e manutenção do negócio, mas diferem dos insumos ou matérias-primas que são incorporados aos produtos finais: Exemplo: equipamentos de escritório, produtos de limpeza…
Exemplo Didático.
Uma empresa brasileira produz mercadorias para exportação. Ela compra materiais que se integram ao produto final e também bens de uso e consumo, como equipamentos e materiais de escritório. Ao exportar, a empresa se beneficia da imunidade tributária, não pagando ICMS sobre as mercadorias exportadas. No entanto, ela questiona se pode aproveitar créditos de ICMS pagos na compra de bens de uso e consumo.
Pode a empresa aproveitar os créditos de ICMS pagos sobre bens de uso e consumo, que não se integram fisicamente ao produto exportado?
Não, a empresa não pode aproveitar esses créditos. O STF decidiu que a imunidade nas operações de exportação não se estende ao aproveitamento de créditos de ICMS de bens de uso e consumo. A alteração para permitir tal aproveitamento depende de lei complementar.
É necessário lei complementar para efetivar o direito ao aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes da aquisição de bens de uso e consumo empregados na elaboração de produtos destinados à exportação.
A EC 42/2003, que alterou a redação dada ao art. 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal de 1988, teve como finalidades:
(i) garantir estatura constitucional à desoneração das exportações;
(ii) vedar a concessão ou prorrogação de benefícios e incentivos fiscais ou financeiros; e
(iii) realçar que a transição para o novo modelo de ICMS ocorreria por meio de lei complementar.
Nesse contexto, ela não alterou a sistemática de creditamento nas mercadorias destinadas à exportação adotada originalmente pela CF/1988, qual seja, o critério de crédito físico, mediante o qual apenas os bens que se integrem fisicamente à mercadoria dão ensejo ao creditamento, pois já submetidos à dupla incidência tributária, na entrada e na saída da mercadoria. Isso porque não se pode inferir uma ruptura desse modelo para o do crédito financeiro, que prescreve que todo e qualquer bem ou insumo utilizado na elaboração da mercadoria, ainda que consumido durante o processo produtivo, daria direito a crédito de ICMS.
A EC 42/2003 ampliou as hipóteses de imunidade tributária, mas não abrangeu a hipótese do julgado.
O que ocorreu foi uma ampliação da imunidade que até então incidia somente em relação aos produtos industrializados e passou a abranger todas as mercadorias destinadas ao exterior, inclusive os produtos primários e os semielaborados.
Uma ruptura dos parâmetros atuais pode ocorrer apenas se constar expressamente do texto constitucional ou de algum fato novo que, por si só, seja suficiente para abalar o contexto consolidado pelo texto constitucional, pela lei e pela jurisprudência do STF. Ademais, o princípio da não exportação de tributos não possui força normativa para alterar o texto constitucional ou a interpretação adotada por esta Corte quanto à sistemática do creditamento do ICMS, sendo certo que os “créditos financeiros” não podem ser subentendidos.
Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 663 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário.
STF. RE 704.815/SC, relator Ministro Dias Toffoli, redator do acórdão Ministro Gilmar Mendes, julgamento virtual finalizado em 7.11.2023 (info 1115).
