Os candidatos aprovados fora do número de vagas não possuem direito subjetivo a nomeação.
Os aprovados fora do número de vagas previsto inicialmente no edital possuem apenas uma mera expectativa de direito à nomeação, visto que cabe ao ente público decidir sobre as contratações de acordo com sua conveniência.
Exemplo Didático 1.
João participou de um concurso público para o cargo de analista administrativo, cujo edital previa 10 vagas. Ele ficou em 31º lugar na classificação final. Durante o prazo de validade do concurso, a administração pública convocou 20 candidatos.
José, entretanto, ingressou com uma ação judicial alegando que houve erro na contagem de pontos relativos a títulos. A ação foi julgada procedente e com a contabilização correta de seus títulos, José passou a 15ª posição.
José passou a ter direito subjetivo a nomeação?
Sim. A reclassificação dentro do número de vagas ofertadas no edital (somadas às convocações adicionais) confere a ele o direito subjetivo à nomeação
Exemplo Didático 2.
Maria e Helena participaram de um concurso público para o cargo de professor na rede estadual de ensino. O edital do concurso previa apenas uma vaga. Maria ficou em 10º lugar na classificação final. Helena ficou em 5º lugar.
Durante o período de validade do concurso, a administração pública nomeou o primeiro colocado e, ainda dentro do prazo de validade, contratou temporariamente sete professores. Após o término do prazo de validade do concurso, a administração contratou mais vinte e quatro professores temporários.
Ambas as candidatas ajuizaram uma ações judiciais alegando que houve preterição, pois, durante a validade do concurso, a administração deveria ter nomeado os aprovados do cadastro de reserva antes de contratar temporariamente.
Qual das candidatas possuem direito subjetivo a nomeação?
Apenas Helena.
A contratação temporária por meio de processo simplificado na vigência de concurso público com candidatos aprovados suficientes para suprir a demanda enseja preterição dos candidatos aprovados.
Conforme jurisprudência desta Corte, a contratação temporária, por meio de processo seletivo simplificado, na vigência de concurso público com quantidade de aprovados capaz de atender à demanda de serviços exigida, ainda que observados todos os procedimentos legais, revela-se incompatível com os princípios da moralidade e impessoalidade (CF/1988, art. 37, caput) e acarreta preterição ilegal.
As contratações, entretanto, devem ocorrer no prazo de validade do concurso.
Nesse contexto, para que se caracterize a preterição de um candidato aprovado em favor de uma contratação temporária, esta deve ocorrer durante o prazo de vigência do concurso. As contratações efetuadas posteriormente à expiração do prazo de validade do certame não implicam preterição nem acarretam o direito à nomeação, na medida em que, a partir de então, os aprovados no certame não podem mais ser convocados para assumir o cargo público, pois não possuem mais esse direito.
Situação das candidatas.
O edital previa apenas uma vaga para o cargo de professor da rede pública estadual e a Maria foi aprovada em 10º lugar na classificação final. Já Helena ficou em 5º lugar.
No período de validade do concurso, foi nomeado um candidato e, ainda dentro do prazo de validade, outros sete professores foram contratados a título precário, totalizando oito vagas. Portanto:
• Helena foi preterida.
• Maria não foi preterida.
Após a validade do concurso, o Poder Público contratou outras vinte e quatro pessoas, também temporariamente, o que ensejou o questionamento judicial pela recorrida, que alegou preterição. Ocorre que as nomeações de servidores temporários ocorridas após a validade do certamente não importam em preterição.
Tese fixada.
Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade, ao apreciar o Tema 683 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário (noticiado no Informativo 991) e fixou a tese anteriormente citada.
STF. RE 766.304/RS, relator Ministro Marco Aurélio, redator do acórdão Ministro Edson Fachin, julgamento finalizado em 02.05.2024 (info 1135).
