Controvérsia.
Conforme o artigo 222, § 1°, do CPP, a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal.
Art. 222, §1º A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal.
Por outro lado, sabe-se que o interrogatório do acusado deve ser o último ato da execução. Suponha, então, que está pendente a oitiva de uma testemunha por carta precatória. É necessário suspender o processo, consequentemente não realizando o oitiva do réu, até que a carta precatória retorne?
No caso concreto analisado, a celeuma é relativa à possibilidade ou não, ou em que grau, está autorizada a inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP, já que o legislador determinou o prosseguimento do feito paralelamente ao cumprimento da precatória.
Ordem dos atos no art. 400 do CPP.
Vejamos o que diz o art. 400 do CPP:
Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
Da análise do dispositivo, verificamos a seguinte ordem dos atos:
Tomada de declarações do ofendido;
Inquirição das testemunhas arroladas pela acusação;
Inquirição das testemunhas arroladas pela defesa;
Esclarecimentos dos peritos;
Acareações;
Reconhecimento de pessoas e coisas;
Interrogatório do acusado.
Ressalva feita ao art. 222 do CPP, no art. 400 do mesmo Código.
A ressalva feita ao art. 222 do CPP, no art. 400 do mesmo Código, vem inscrita imediatamente após a ordem determinada para a oitiva das testemunhas, deixando clara autorização para que se flexibilize excepcionalmente a inversão desta ordem, em caso de pendência de cumprimento de carta precatória, exclusivamente em relação à oitiva das testemunhas de acusação e defesa.
Audiência de instrução e julgamento.
A audiência de instrução e julgamento é o principal ato do processo, momento no qual se produzirão as provas, sejam elas testemunhais, periciais ou documentais, ao fim da qual, a decisão será proferida. Por esta razão, o art. 400 determina que a oitiva da vítima, das testemunhas arroladas pela acusação e depois pela defesa, nesta ordem, eventuais esclarecimentos de peritos, acareações, ou reconhecimento de coisas ou pessoas e, por fim, o interrogatório.
O interrogatório do réu deve ser o último ato da instrução probatória.
Tal artigo, introduzido no ordenamento pela Lei n. 11.719/2008, significou a consagração e maximização do devido processo legal, notadamente na dimensão da ampla defesa e do contraditório ao deslocar o interrogatório para o final da instrução probatória.
Assim, quer se reconheça o interrogatório como meio de prova, quer como meio de defesa, para citar debate que a jurisprudência travou por anos, fato é que, é reconhecido ser este o momento em que o réu pode se contrapor à acusação e aos fatos eventualmente suscitados pelas testemunhas, o que, por si, reclama de forma irrefutável que a fala do réu venha após todas as demais, seja em que ordem elas tenham sido realizadas, viabilizando, assim, a ampla defesa de toda a carga acusatória.
Corrobora esta posição, a moderna concepção do contraditório, segundo a qual a defesa deve influenciar a decisão judicial, o que somente se mostra possível quando a sua resposta se embase no conhecimento pleno das provas produzidas pela acusação. Somente assim se pode afirmar observância ao devido contraditório.
Sobre o tema: O interrogatório do réu deve ser sempre o último ato da instrução (art. 400 do CPP). Assim, se houver necessidade de oitiva de testemunhas por carta precatória, o interrogatório só poderá ser empreendido após o retorno desta, sob pena de nulidade presumida. Mais que um meio de prova, o interrogatório é extensão do direito de defesa do réu, que decorre da garantia da ampla defesa e contraditório e do devido processo legal (STJ. 3ª Seção. Rel. Sebastião Reis. Julgado em 9-12-2020).
A nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório do réu deve ser alegada na primeira oportunidade e deve demonstrar o prejuízo, sob pena de preclusão.
Sob outro enfoque, ao réu incumbe arguir a nulidade na própria audiência ou no primeiro momento oportuno, salvo situação extraordinária em que deverá argumentar a excepcionalidade no primeiro momento em que tiver conhecimento da inversão da ordem em questão. Cabe também à defesa a demonstração do prejuízo concreto sofrido pelo réu, uma vez que se extrai do ordenamento, a regra geral segundo a qual, as nulidades devem ser apontadas tão logo se tome conhecimento delas, ou no momento legalmente previsto, sob pena de preclusão, conforme dispõe o art. 572 e incisos, do CPP.
Sobre o tema: A nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório, prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal (CPP), está sujeita à preclusão e demanda a demonstração de prejuízo. STJ. RvCr 5.663/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/05/2022, DJe 18/05/2022.
Com a decisão da 3ª Seção do STJ, já estava SUPERADA a posição em sentido contrário da 6ª Turma do STJ.
É desnecessária a comprovação de prejuízo para o reconhecimento da nulidade decorrente da não observância do rito previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, o qual determina que o interrogatório do acusado seja o último ato a ser realizado. STJ. REsp 1.808.389-AM, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por maioria, julgado em 20/10/2020 (info 683).
STJ. REsp 1.933.759-PR, REsp 1.946.472-PR, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, por maioria, julgado em 13/9/2023 (info 787).
